河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（201X）汴民终字第XX号

上诉人（原审原告）开封市XXX工程有限公司。法定代表人XXX，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）XXX。

开封市XXX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）与XXX建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于201X年7月29日作出（201X）兰民初字第5XX号民事判决，XXX不服，提起上诉。本院审理后作出（201X）汴民终字第12XX号民事裁定，撤销原审法院（201X）兰民初字第5XX号民事判决，发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理了本案，并于201X年11月19日作出（201X）兰民初字第4XX号民事判决。宣判后，XX公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，200X年3月5日，XX公司、XXX签订补充协议，约定：机械设备及工人进入现场，XXX应向XX公司先付工程总价20%予付款；基础完付完成工作量的70%；主体每层一付，每层付完成工作量的70%；门窗及装饰完付完成工作量的70%。工程完工交验后付工程总价的98%，留2%质量保证金，维修期满后付清（贰年）；工程不包外墙保温、电梯，其他按图施工。200X年8月5日，双方签订建设工程施工合同第一部分协议书，约定由XX公司承建“兰考XX高层花园工程”，工期从200X年3月15日到200X年12月31日，建筑面积为：8429.45㎡（最后以实际决算面积为准），资金来源自筹，合同单价860元／㎡，共计7249327元。200X年3月5日，双方签订建设工程施工合同的第二部分专用条款，约定包括每月25日提供进度计划及完成工程量报表，工程竣工后，提供竣工图等情形。后施工方开始组织施工，在完成了其工程的主体结构后，XXX也承担了部分工程的施工，施工中双方均未按照双方签订的协议内容完全履行自己的义务。截止目前，兰考XX高层花园工程尚未进行竣工验收。双方因施工主体、各自承建实际工程量及工程总价款发生纠纷，XX公司以XXX拖欠工程款为由诉至原审法院，要求XXX支付下欠工程款2150000元及利息。201X年11月8日原审法院开庭审理时，XX公司将诉讼请求变更为要求XXX支付下欠工程款2529247.73元及利息，本次重审中XX公司又要求XXX支付下欠工程款2582045.72元及利息。诉讼中，XX公司申请对兰考XX高层花园实际面积及实际工程总价款进行司法鉴定。201X年7月23日，河南省XX会计师事务所有限公司接受委托，关于201X年4月5日出具豫XX会（201X）造价鉴字第5号司法鉴定书，鉴定意见：1、兰考XX高层花园的实际建筑面积：8941.56平方米；2、兰考XX高层花园的实际的工程总造价：7632263.68元。（详见附表）。另查明，河南省XX会计师事务所有限公司建筑工程造价司法鉴定许可证有效期为：200X年1月26日至201X年1月25日。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。XX公司未提供充分证据证明其依合同完成了兰考XX高层花园的全部工程建设施工，也未提供该工程施工、竣工、决算相关资料等证据证明其实际施工工程量及实际完成工程的工程价款额。河南省XX会计师事务所有限公司虽对兰考XX高层花园实际面积及实际工程总价款做出鉴定，但鉴定结果无法证明XX公司实际完成了多少工程量及实际完成工程的工程价款额。故XX公司要求XXX支付工程款的请求事实不清，证据不足。对XX公司要求XXX支付工程款2582045.72元及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院判决：驳回开封市XXX建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费27033元、保全费5000元、鉴定费60000元共计92033元，由开封市XXX建筑工程有限公司负担62033元，由XXX负担30000元。

XX公司上诉称，在成X施工期间，主体工程完工后施工所需的各种建材均经XX公司购买，实际施工人成X参与施工只是劳务部分，其所施工的工程实属XX公司的工程量范围。XX公司就本案工程的全部工程进行了施工且工程已被实际占有使用，应视为该工程已交付使用，双方应依法按照河南省XX会计师事务所出具的司法鉴定书进行结算。由于该鉴定机构持续具备鉴定资格，并不影响鉴定意见的客观性。综上所述，原审判决认定事实不清，应依法支持XX公司诉讼请求，请求二审法院查清事实，依法改判。

XXX答辩称，XX公司据以起诉的所谓合同与补充协议，签订时间自相矛盾、公章加盖不一系伪造。而且该份合同、协议没有XX公司方任何人签字。本案所谓建设工程施工合同是法律明令禁止的挂靠工程，是无效的合同。程X施工是其与XXX协商的，跟XX也没有任何关系，XX公司提供的证人证明不了程X施工时用的是XX公司的建材，且XX公司也未提交证据证明。本案工程不仅没有形式上的竣工结算，也没有事实上的竣工决算，更没有合乎建筑法的竣工决算。司法鉴定没有顾及到合同双方未经设计变更不得改变施工设计的影响，本案多出的所谓实际面积，不属于“设计变更”，不应是XX公司该主张的权利。综上，原审判决认定事实客观，判决正确，请求二审法院维持原审判决。

本院经审理查明，案外人程X介入本案所涉工程前，XX公司所施工的内容为主体框架、地下室及一层门面房砌体。河南省XX会计师事务所有限公司于201X年4月5日作出豫XX会（201X）造价鉴字第5号兰考XX高层花园工程造价司法鉴定书及201X年8月20日作出的豫XX会（201X）造价鉴字第5号补兰考XX高层花园工程造价司法鉴定书补充说明，涉案工程定额总造价（不含水电）7632263.68元，建筑面积8941.56平方米。工程主体框架、地下室及一层门面房砌体定额造价共计5114977.38元。本案工程水电定额造价在每平方米60-70元之间，本案按每平方米65元计。本工程定额单价为918.57元（7632263.68／8941.56＋65），双方鉴定施工合同时XX公司让利比例为1-860／918.57＝6.37%。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的基本事实一致。

本院认为，200X年3月5日XX公司与XXX签订施工合同后，XX公司确实组织了施工，至主体结构及一层砌体结束后，由于双方结算款及施工组织的问题，双方均同意由XXX找案外人程X进场继续施工，至此XXX已支付XX公司工程款4160000元及代XX公司付施工材料款503107.40元，共计付XX公司工程款4663107.40元。程X进场组织施工后，XX公司认可对于工程款的支付数额及方式已不再过问，均由XXX支付实际施工人，对于后续工程XX公司并没有提供证据证明其参与的程度，XX公司起诉要求XXX针对全部工程支付工程款，证据不足。但对于XX公司前期施工的主体工程及地下室、一层砌体工程所涉及的工程费用，XXX应支付给XX公司。经计算XXX应支付XX公司工程款为5114977.38×（1-6.37%）＝4789153.32元，减去已支付的4663107.40元，XXX应再支付XX公司工程款为126045.92元，并按银行同期贷款利率支付XX公司自起诉之日至本判决确定的履行之日的利息。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省兰考县人民法院（201X）兰民初字第4XX号民事判决。

二、XXX自本判决生效之日起十日内支付XX公司工程款126045.92元，并按银行同期贷款利率支付XX公司自起诉之日至本判决确定的履行之日止的利息。

三、驳回XX公司的其他诉讼请求及上诉请求。

一审案件受理费27033元、保全费5000元、鉴定费60000元共计92033元，由XX公司负担60000元，由XXX负担32033元。二审案件受理费27456元，由XX公司承担26000元，XXX承担1456元。

本判决为终审判决。

审判长 XXX

审判员 XXX

审判员 XXX

二〇一五年X月X日

书记员 XXX